제4절 유아의 인도 청구의 심판 //
1. 의의
미성년자라도 민법상 책임능력이 있을 정도의 연령에 달한 경우에는 독립적인 인격주체로서 그
신체의 자유가 보장되어야 하므로, 마류 제3호가 정한 인도청구는 위 연령에 달하지 아니한 비교적 어린 나이의 미성년자인 자(子)를 대상으로 하는
것이고, 이러한 의미에서 법 제64조는 '유아의 인도'라는 표현을 쓰고 있다.
2. 관할 및 당사자
친권자 및 양육자의 지정 및 변경에서 본 바와 같다.
3. 심리
가. 조정전치
나. 유아인도청구권 행사의 요건
(1) 부모 중 일방이 상대방을 배제한 상태에서 유아를 일방적으로 양육하고 있을 것을 요건으로
한다. ① 부모 중 양육자로 지정되지 아니한 상대방이 일방적으로 자(子)를 양육하면서 양육자변경을 구하거나 양육자인 청구인으로부터 자(子)를
불법적으로 탈취한 경우가 유아인도청구권을 행사할 수 있는 전형적 사례이고, ② 만일 상대방의 의뢰에 따라서 제3자가 자(子)를 양육하고 있을
때에는
예외적으로 그 제3자까지 공동상대방으로 삼을 수는 있지만, ③ 부모 중 어느 한 쪽의 의사와도
관계없는 제3자가 자(子)를 불법적으로 탈취한 경우에는 가사비송절차에 따른 유아인도청구를 할 수는 없고, 사안에 따라서 민사청구만이 가능할
뿐이다.
(2) 인도청구권의 대상은 '유아'이다. 의사능력을 구비하지 못한 비교적 어린 나이의
미성년자인 자(子)만이 유아인도청구권의 대상이 될 수 있다. 만 15세 이상의 미성년자의 경우에는 의사능력이 있는 것으로 사실상 추정하고, 만
15세 미만의 경우에도 개별 사건의 심리과정에서 구체적 사정을 고려하여 재판부가 당해 미성년 자녀의 의사능력의 구비 여부를 판단하는 것이
일반적인 실무관행이다.
(3) 친권의 남용에 해당하지 않아야 한다. 만일 유아인도청구권의 행사가 친권의 남용에
해당한다면 그 청구는 허용될 수 없다(대법원 1979. 7. 10. 선고 79므5 판결).
(4) 친권자 및 양육자 지정에 관한 조정이 성립하였음에도 양육권 없는 부모 일방이 임의로
자를 양육하면서 본심판청구로 친권자 및 양육자 변경·지정을 구하고 이에 대하여 상대방은 기존 양육자의 지위에서 반심판청구로 유아인도를 구하는
사안에서, 법원이 위 각 청구를 함께 심리한 다음 친권자 및 양육자 변경·지정 청구를 인용하는 것이 타당하다고 판단되는 경우에는, 법원이 후견적
입장에서 합목적적인 재량에 의하여 사건을 처리하는 가사비송사건의 일반적 성격과 '자녀의 복리'를 최우선적으로 고려하는 양육처분에 관한
가사비송사건의 특성 등에 비추어 볼 때, 본심판에 의하여 형성될 새로운 법률관계를 전제로 하여 이와 양립되기 어려운 유아인도청구는 기각하여야
한다(대법원 2006. 4. 17.자 2005스18, 19 결정).
4. 이행의 확보
가. 강제집행
금전의 지급, 물건의 인도, 등기 기타 의무의 이행을 명하는 심판은 집행권원이 되고(법
제41조), 유아의 인도에 관한 심판에는 가집행할 수 있음을 명하여야 한다(법 제42조 제1항). 따라서 의사능력이 없는 유아의 인도를 명하는
심판에는 집
행력이 있고, 민사소송법상의 강제집행절차에 따라 집행할 수 있다.
강제집행의 방법에 대하여는 직접강제설, 간접강제설, 절충설 등이 있다. 대법원 재판예규(재특
82-1)는 "유아인도의 강제집행은 민사집행법 제257조의 유체동산인도청구권의 집행절차에 준하여 집행관이 이를 강제집행할 수 있다. 이 경우
집행관은 일반동산의 경우와는 달리 수취할 때 세심한 주의를 하여 인도(人道)에 어긋남이 없도록 하여야 하며, 유아가 의사능력이 있는 경우 그
유아 자신이 인도를 거부하는 때에는 집행할 수 없다"라고 규정하고 있다.
청구인이 16세 된 고등학생에 대한 친권자 변경 및 인도청구를 한 사건에서 친권자변경에 관한
청구를 인용하면서도 인도청구 부분에 대하여는 인도청구의 대상으로 삼을 수 없다는 이유로 부적법 각하한 사례가 있다.
나. 사전처분 및 보전처분
가사비송절차에 따라서 유아인도청구가 가능한 경우, 법 제62조에 의한 사전처분으로서 인도를
구하거나, 법 제63조에 의한 가처분으로서 인도를 구할 수도 있다. 다만 사전처분의 경우에는 본안사건을 제기한 이후에만 가능하고, 집행력이
없으며 과태료 등에 의한 간접강제만이 허용될 뿐이다.
다. 기타 이행확보제도
청구인의 유아인도청구를 인용하는 심판 등이 이루어진 다음 정당한 이유 없이 유아인도의무가
이행되지 아니하는 경우, 가정법원은 당사자의 신청에 의하여 그 의무이행상황을 조사하여 의무자에게 그 의무를 이행할 것을 명령하고(법 제64조),
이에 위반한 경우에는 과태료에 처할 수 있으며(법 제67조), 권리자의 신청에 의하여 결정으로 30일 범위 내에서 그 의무이행이 있을 때까지
의무자를 감치할 수 있다(법 제68조). 실무에서는 간접강제방법이 널리 활용되고 있는데, 이 경우에도 현실적인 감치처분이 이루어지는 경우보다는
이행명령 등을 준수하지 아니한 경우 감치될 수도 있다는 심리적 강제라는 측면이 상당한 역할을 하고 있는 것으로 보인다.
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